昭和28(あ)1713

 猥褻文書販売

 昭和32年3月13日

 最高裁判所大法廷

 判決

 棄却

 刑集　第11巻3号997頁

 東京高等裁判所

 昭和27年12月10日

 一　刑法第一七五条にいわゆる「猥褻文書」の意味
二　「猥褻文書」に当るかどうかは事実問題か法律問題か。

三　「猥褻文書」に当るかどうかの判断の基準。

四　社会通念とは何か。

五　刑法第一七五条にいわゆる「猥褻文書」に当る一事例。

六　芸術的作品と猥褻性。

七　猥褻性の存否と作者の主観的意図。

八　刑法第一七五条に規定する猥褻文書販売罪における犯意。

九　憲法第二一条に保障する表現の自由と公共の福祉。

一〇　旧出版法第二七条と刑法第一七五条との関係。

一一　憲法第二一条第二項による検閲の禁止と猥褻文書販売罪。

一二　憲法第七六条第三項にいう裁判官が良心に従うとの意味。

一三　刑訴法第四〇〇条但書に違反しない一事例。

 一　刑法第一七五条にいわゆる「猥褻文書」とは、その内容が徒らに性欲を興奮又は刺戟せしめ、且つ、普通人の正常な性的羞恥心を害し、善良な性的道義観念に反する文書をいう。
二　文書が「猥褻文書」に当るかどうかの判断は、当該文書についてなされる事実認定の問題でなく、法解釈の問題である。

三　文書が、「猥褻文書」に当るかどうかは、一般社会において行われている良識、すなわち、社会通念に従つて判断すべきものである。

四　社会通念は、個々人の認識の集合又はその平均値でなく、これを超えた集団意識であり、個々人がこれに反する認識をもつことによつて否定されるものでない。

五　Ａの翻訳にかかる、昭和二五年四月二日株式会社小山書店発行の「チヤタレイ夫人の恋人」上、下二巻（ロレンス選集１・２）は、刑法第一七五条にいわゆる猥褻文書に当る。

六　芸術的作品であつても猥褻性を有する場合がある。

七　猥褻性の存否は、当該作品自体によつて客観的に判断すべきものであつて、作者の主観的意図によつて影響されるものではない。

八　刑法第一七五条に規定する猥褻文書販売罪の犯意がありとするためには、当該記載の存在の認識とこれを頒布、販売することの認識があれば足り、かかる記載のある文書が同条所定の猥褻性を具備するかどうかの認識まで必要とするものではない。

九　憲法第二一条の保障する表現の自由といえども絶対無制限のものではなく、公共の福祉に反することは許されない。

一〇　旧出版法第二七条と刑法第一七五条とは特別法と普通法の関係にある。

一一　憲法第二一条第二項によつて事前の検閲が禁止されたことによつて、猥褻文書の頒布、販売を禁止し得なくなつたものではない。

一二　憲法第七六条第三項にいう裁判官が良心に従うとは、裁判官が有形、無形の外部の圧迫ないし誘惑に屈しないで自己の内心の良識と道徳感に従う意味である。

一三　本件第一審判決がその判示のごとき理由で被告人に無罪の言渡をしても控訴裁判所において「右判決は法令の解釈を誤りひいては事実を誤認したものとして」これを破棄し、自ら何ら事実の取調をすることなく、訴訟記録及び第一審裁判所で取り調べた証拠のみによつて、直ちに被告事件について、犯罪事実を認定し有罪の判決をしたからといつて、必ずしも刑訴第四〇〇条但書の許さないところではない。

 刑法175条，刑法38条1項，憲法21条，憲法21条2項，憲法76条3項，出版法（明治26年法律15号）27条，刑訴法400条

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