平成19(行ス)5

 仮の差止決定に対する抗告事件（原審・神戸地方裁判所平成１８年（行ク）第２８号仮の差止申立事件，本案事件・同裁判所平成１８年（行ウ）第８１号保育所廃止処分差止請求事件）

 平成19年3月27日

 大阪高等裁判所

 行政

 市立保育所に入所していた児童及びその保護者らが，同保育所を廃止して民間の社会福祉法人に運営を移管することを内容とする神戸市立児童福祉施設等に関する条例（神戸市昭和３３年条例第１号）の一部を改正する条例の制定は，児童及び保護者らの保育所選択権等を侵害するものであって違法であるとして市に対し同条例の制定をもってする前記保育所を廃止する処分の仮の差止めを求めた申立てが，却下された事例

 市立保育所に入所していた児童及びその保護者らが，同保育所を廃止して民間の社会福祉法人に運営を移管することを内容とする神戸市立児童福祉施設等に関する条例（神戸市昭和３３年条例第１号）の一部を改正する条例の制定は，児童及び保護者らの保育所選択権等を侵害するものであって違法であるとして市に対し同条例の制定をもってする前記保育所を廃止する処分の仮の差止めを求めた申立てにつき，前記条例の一部を改正する条例案は撤回され，新たに前記保育所の廃止時期について，前記条例案と異なる内容を定める条例案が議会に上程され，条例として制定されたことからすると，撤回された前記条例案が条例として制定されることがないことは確定的であり，前記申立ての本案である訴訟は，差止めの対象自体が不存在であることを理由として，訴えが排斥される可能性が高いから，前記申立てについて，仮の差止め命令の発令要件である「本案について理由があるとみえる」とはいえず，他の発令要件である「償うことのできない損害」を被ること及び同損害を避けるため「緊急の必要」があるとの要件も存在するとはいえないとして，前記申立てを却下した事例

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